O preso condenado no regime semiaberto pode continuar preso preventivamente?

Prisão preventiva e regimes semiaberto ou aberto: uma incompatibilidade sistêmica

O sistema penal brasileiro enfrenta desafios complexos quanto à observância dos princípios constitucionais aplicáveis à prisão preventiva. O tema desperta questões jurídicas e processuais que merecem uma análise detalhada. Algumas práticas têm demonstrado sérias violações ao princípio acusatório e à separação de funções no processo penal democrático.

Entre elas, destacam-se: 1) a decretação de prisão preventiva “de ofício”, que é legalmente vedada e viola o sistema acusatório; 2) a prisão preventiva, que em certos casos, se configura como uma pena antecipada; e 3) a incompatibilidade entre a prisão preventiva e a fixação do regime semiaberto ou aberto.

É evidente uma tendência em que todos os envolvidos no processo penal — desde os órgãos públicos até a sociedade em geral — enxergam a prisão preventiva como a principal resposta estatal diante do crime. Isso leva à naturalização do uso excessivo desse instrumento de coerção. No entanto, é crucial que a defesa atue para fiscalizar e evitar o uso desmesurado dessa medida.

É um erro acreditar que a “força de um poder bom” seja suficiente para cumprir as funções do Direito. Mesmo que o poder seja considerado legítimo, é essencial estabelecer um sistema robusto de direitos e garantias que controle, limite, e, se necessário, deslegitime esse poder quando ele é exercido de forma ilegal e arbitrária.

Com a Constituição Federal como premissa para toda a legislação vigente, é essencial adotar um modelo de racionalidade, justiça e controle na intervenção punitiva, coordenando diversas garantias de forma integrada. O exercício do poder precisa ser controlado, não fortalecido.

O Código de Processo Penal, especialmente após as modificações trazidas pela Lei nº 13.964/19, veda a decretação de prisão preventiva de ofício, bem como a imposição de medidas cautelares diversas da prisão sem requerimento do Ministério Público. Esse impedimento é uma limitação legal crucial ao exercício do poder, garantindo a coerência do sistema acusatório. No entanto, ainda vivemos em um sistema confuso, onde categorias do sistema acusatório são usadas, mas a matriz inquisitiva prevalece, gerando distorções interpretativas.

Nada impede que o Ministério Público requeira a prisão preventiva a qualquer momento, inclusive nas alegações finais, desde que presentes os requisitos autorizadores. Se o Ministério Público não faz tal requerimento, o juiz não pode agir em seu lugar, pois isso seria uma afronta à separação de funções.

As cortes superiores têm entendido que uma condenação nesses casos constitui um “novo título”, o que exige uma nova manifestação prévia do órgão acusador, demonstrando de forma concreta a persistência, alteração ou ampliação dos motivos que justificam a prisão preventiva. A ausência desse requerimento torna a decretação da prisão preventiva de ofício absolutamente ilegal.

A prisão preventiva é uma medida de privação de liberdade que não resulta de uma sanção penal, mas sim de uma medida cautelar destinada a garantir a ordem pública e o desenvolvimento do processo judicial. Essa medida deve ser excepcional e subsidiária. A manutenção da prisão preventiva após uma sentença condenatória que fixa o regime semiaberto ou aberto, além de carecer de respaldo legal, descaracteriza o propósito dessa segregação cautelar.

Decretar ou manter a prisão preventiva em uma sentença condenatória que estabelece o regime semiaberto ou aberto como pena inicial contraria os princípios da necessidade e da proporcionalidade. A prisão cautelar, nesse contexto, torna-se mais severa do que a pena definitiva que será imposta após o trânsito em julgado, o que é inaceitável. Nesse caso, a prisão preventiva deve ser substituída por medidas alternativas, como já afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, respeitando o princípio da preferência por respostas penais não detentivas.

Não há justificativa para que uma medida cautelar, como a prisão preventiva, seja mais gravosa do que a pena imposta em uma sentença condenatória, ainda que recorrível. Caso o regime semiaberto ou aberto seja determinado para o cumprimento da pena, a manutenção da prisão preventiva é incabível, devendo ser reconhecido o direito de o réu recorrer em liberdade, salvo se houver outras decisões em processos distintos que justifiquem a manutenção da prisão. Pensar o contrário implicaria em violação ao princípio da proporcionalidade e na admissão de uma execução provisória da pena.

Tais decisões são sustentadas pela admissão, pelas cortes superiores, da “adaptação” ou “compatibilização” da prisão preventiva às regras da prisão definitiva em regime semiaberto ou aberto. No entanto, essa “fungibilidade” de institutos tão diversos desvirtua a natureza da prisão preventiva. Não à toa, o CNJ editou a Resolução 474/2022, que orienta a expedição de mandado de intimação para o início voluntário da pena no semiaberto ou aberto, evitando a expedição de mandado de prisão nesses casos.

Concluindo, a inobservância dos preceitos normativos diretamente ligados ao princípio acusatório e às garantias constitucionais não garante a eficiência do sistema de Justiça Criminal. Na verdade, ela causa mais tumulto e prejuízo ao já reconhecido Estado de Coisas Inconstitucional. A confiabilidade no sistema criminal não deriva apenas de sua capacidade de punir, mas, principalmente, de sua habilidade em garantir que a punição não seja errônea, intempestiva, desnecessária ou excessiva.

O que é o regime semiaberto e aberto?

O regime semiaberto e o regime aberto são dois dos três regimes de cumprimento de pena previstos no Código Penal brasileiro.

• Regime Semiaberto: Nesse regime, o condenado pode trabalhar fora do estabelecimento penal durante o dia e deve retornar para passar a noite e os dias de folga no estabelecimento designado, como uma colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. Além disso, o condenado pode ser autorizado a frequentar cursos em estabelecimentos externos, sempre retornando ao local de detenção conforme estabelecido.
• Regime Aberto: No regime aberto, o condenado cumpre pena em uma casa de albergado ou estabelecimento adequado. Nesse regime, a pessoa pode trabalhar ou estudar durante o dia sem restrições de horário e deve retornar ao local de detenção à noite. Caso não haja uma casa de albergado disponível, o juiz pode autorizar a prisão domiciliar.

O preso em regime semiaberto ou aberto pode continuar preso preventivamente?

Não. Quando a sentença condenatória determina que o cumprimento da pena se dê em regime semiaberto ou aberto, não há justificativa legal para a manutenção da prisão preventiva, que é uma medida cautelar, destinada a garantir a ordem pública ou o andamento do processo.

A manutenção da prisão preventiva, nesses casos, contraria os princípios da proporcionalidade e da necessidade, pois a medida cautelar não pode ser mais gravosa do que a pena imposta na sentença.

Portanto, uma vez fixado o regime semiaberto ou aberto, o correto é que o réu possa recorrer em liberdade, salvo em situações excepcionais onde existam outros processos que justifiquem a manutenção da prisão.

Caso o juiz negue o direito de recorrer em liberdade, se condenado a regime semiaberto ou aberto, o que fazer?

Se o juiz negar o direito de recorrer em liberdade após fixar o regime semiaberto ou aberto, é possível questionar essa decisão por meio de um recurso ao tribunal competente. O mais adequado é que o advogado do réu entre com um pedido de Habeas Corpus, argumentando que a manutenção da prisão preventiva é desproporcional e ilegal, uma vez que a pena definitiva estabelecida é menos severa do que a própria prisão preventiva.

Tribunais superiores, como o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ), já têm precedentes que reconhecem o direito de recorrer em liberdade nessas situações, respeitando os princípios da proporcionalidade e da legalidade. Portanto, é possível buscar a revisão dessa decisão por meio das instâncias superiores.

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